Dünya ve ülkemizde görülen ve hızla yayılan Koronavirüs (COVİD-19) salgını, birçok alanda olumsuz gelişmelere yol açtığı gibi iş hukuku bağlamında da önemli sorunlar yaratmıştır. Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak ilan edilen (https://twitter.com/WHO/status/1237777639785533442) bu salgın, iş hukuku literatüründe “zorlayıcı neden” olarak kabul edilmektedir. İş Kanunumuzda zorlayıcı nedene ilişkin bir tanım bulunmamakla birlikte bunun işçi ve işveren bakımından haklı fesih nedeni olarak kabul edildiği görülmektedir. Bununla birlikte, zorlayıcı nedene ilişkin Kısa Çalışma Yönetmeliği (RG. 30.4.2011, S. 27920) m. 3/f. 1-h bendinde bir tanıma yer verilmektedir. Buna göre; “İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumlar” zorlayıcı neden olarak tanımlanmaktadır. Yer verilen tanımdan da anlaşıldığı üzere, zorlayıcı nedenden bahsedebilmek için;
- Zorlayıcı nitelikte olağanüstü bir olayın gerçekleşmesi
- Bu olayın işverenin faaliyet alanı dışında, işletmeye yabancı olması
- Her türlü önlem alınmış olsa dahi olayın gerçeklemesinin kaçınılmaz olması
- Söz konusu olayın önceden öngörülememesi gerekmektedir.
Nitekim, salgın hastalık söz konusu yönetmelik hükmünde zorlayıcı nedene örnek bir durum olarak gösterilmiştir.
Koronavirüs (COVİD-19) Dünya Sağlık Örgütü tarafından açıklandığı üzere pandemik bir hastalık olması nedeniyle işyerinde işin durması ile sonuçlanabilmektedir. Nitekim, İç İşleri Bakanlığı’nın genelgeleriyle (https://www.icisleri.gov.tr/81-il-valiligine-koronavirus-tedbirleri-konulu-ek-genelge-gonderildi, (https://www.icisleri.gov.tr/bakanligimiz-81-il-valiligine-koronavirus-tedbirleri-konulu-ek-bir-genelge-daha-gonderdi) pek çok işyeri geçici süreyle faaliyetlerini durdurmak durumunda kalmıştır. Bu bağlamda, İş Kanunu’nun 40. maddesine göre; zorlayıcı sebep dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için YARIM ÜCRET ödenir. Bir haftanın sonunda ise, işveren ücret ödemeyecektir.
Esasında çalışma karşılığında ödenen ücret, belirtilen durumda çalışma olmaksızın yarım ücret şeklinde ödendiği için buna sosyal ücret denilmekte ve işçinin ücret kaybının bu şekilde telafi edilmesi amaçlanmaktadır. Belirtmek gerekir ki, zorlayıcı neden ister işçiden ister işverenden kaynaklansın her halükarda işveren bu yarım ücreti ödemekle yükümlüdür. İşçiye burada ödenecek yarım ücret, ÇIPLAK ÜCRETTİR.
KORONAVİRÜSE (COVİD-19) BAĞLI FESİH SONUÇLARI
Esasında çalışma karşılığında ödenen ücret, belirtilen durumda çalışma olmaksızın yarım ücret şeklinde ödendiği için buna sosyal ücret denilmekte ve işçinin ücret kaybının bu şekilde telafi edilmesi amaçlanmaktadır. Belirtmek gerekir ki, zorlayıcı neden ister işçiden ister işverenden kaynaklansın her halükarda işveren bu yarım ücreti ödemekle yükümlüdür. İşçiye burada ödenecek yarım ücret, ÇIPLAK ÜCRETTİR.
Kıdem Tazminatı Açısından : Kıdem tazminatına ilişkin düzenleme, 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesinde yer almaktadır. Buna göre; işçi kıdem tazminatına hak kazanabilmek için en az 1 yıl çalışmış olmalı ve iş sözleşmesi ilgili madde hükmünde belirtilen hallerde sona ermelidir. Bu bağlamda, gerek işçi gerekse işverenin koronavirüs salgını yaptığı fesihlerde şartlarının oluşması halinde İŞÇİ KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANACAKTIR.
İhbar Tazminatı Açısından : Zorlayıcı nedenlere ilişkin fesih hakkı İş Kanunu’nun 24. Ve 25. maddelerinde düzenlenmiştir. Anılan hükümler uyarınca, fesih hakkı bulunan taraf karşı tarafa bildirim süresi tanımak zorunda olmadan iş sözleşmesini sonlandırma hakkına sahiptir. Bu bağlamda, koronavirüs sebebine dayanarak iş sözleşmesini fesheden işçi İHBAR TAZMİNATINA HAK KAZANMAYACAKTIR. İş sözleşmesini işveren bu nedenle sonlandırırsa da İHBAR TAZMİNATI ÖDEMEYECEKTİR. (Bkz. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, T. 17.5.2018, E. 2015/18844, K. 2018/11067).
Fesih hakkının kullanım süresi ve şekli : Zorlayıcı nedenle fesih hakkının doğumuna ilişkin olarak bir görüş işin durdurulmasının ardından işverenin işçiye yarım ücret ödediği BİR HAFTALIK SÜRENİN SONUNDA feshin yapılabileceğini ifade etmektedir. Ancak, kanun koyucu bir haftalık sürenin beklenmesi gibi bir zorunluluk öngörmemektedir. Dolayısıyla, zorlayıcı nedenle fesih hakkının kullanılması herhangi bir süreye tabi değildir. Pek tabii ki hakkın kötüye kullanılması yasağı göz önünde bulundurularak fesih hakkı zorlayıcı neden devam ettiği sürece kullanılabilmelidir.
TELAFİ ÇALIŞMASI
4857 sayılı İş Kanunu’nun 64. Maddesi uyarınca, zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren iki ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz. Çalışılmayan sürede işverenin ücret ödeme borcu devam eder.
İşçilere, günlük çalışma süresini aşmamak üzere, günde 3 saat telafi çalışması yaptırılabilir. Mevcut durumda, birçok işyerinde zorunlu nedenlerle iş durmuş ya da normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altına düşmüştür. Telafi çalışması yapılacak işyerlerinde, hangi tarihler arasında işin durduğu, hangi tarihler arasında kaçar saat telafi çalışması yapılacağının ilan edilmesi gerekmektedir.
Her ne kadar, mevcut durumda, işverenler için kanuni şartlar oluşsa da; söz konusu salgının ve tedbirlerin ne kadar süreceği, alınacak tedbirlerin niteliği bilinmediğinden, telafi çalışmasına geçilmesinin somut durumun doğası ile bağdaşmadığı; bu nedenle alternatif yolların belirlenmesi daha yerinde olacaktır.
ÜCRETLİ VE ÜCRETSİZ İZİN
Ücretli İzin : Yıllık ücretli izine ilişkin düzenlemeler, İş Kanunu’nun 53. maddesi ve devam hükümlerinde yer verilen düzenlemedeki izin süreleri, tarafların anlaşması ile bir bölümü 10 günden aşağı olmamak üzere bölümler halinde kullanılabilir. (Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği m. 6/f. 3). İşveren, işçinin istediği izin kullanma tarihi ile bağlı değildir; iş durumu dikkate alınarak izin dönemini belirleyecektir. (Yön. m. 8/f. 2). Dolayısıyla, işveren, yönetim hakkı kapsamında işçilere yıllık ücretli izin kullandırabilir. Bunun için işçinin rızası aranmamaktadır. İşveren, işçiye yıllık ücretli izin verdiği durumda uzaktan çalışmasını isteyemez.
Ücretsiz İzin : İşverenin tek taraflı olarak işçiyi ücretsiz izne çıkarma hakkı yoktur. Zira, işverenin işçiyi ücretsiz izne çıkarması, çalışma koşullarında esaslı olarak değişiklik anlamına gelmekte ve bu durumda İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca işçinin yazılı rızası aranmaktadır. Buna göre, işveren ücretsiz izin teklifini yazılı olarak işçiye yöneltmek durumundadır. İşçi, 6 işgünü içerisinde bu teklifi yazılı olarak kabul ederse, taraflar ücretsiz izin konusunda anlaşmış olacaklar ve işçi bu süreçte çalışmadığı gibi işveren de ücret ödemeyecektir. Ancak, işçinin bu teklifi kabul etmemesi durumunda işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.
ÇALIŞMAKTAN KAÇINMA
İşçi ve işveren arasında kişisel ilişki kuran ve bu nedenle diğer özel hukuk sözleşmelerinden farklı bir nitelik taşıyan iş sözleşmesi, işverene işçiyi koruma ve gözetme şeklinde önemli bir borç yüklemektedir. İşverenin koruma ve gözetme borcu, işçinin kişiliğinin korunması ile vücut bütünlüğünün korunması olarak ikili bir değerlendirmeye tâbi tutulmaktadır. (TBK m. 417). Ayrıca, işverenin işçinin vücut bütünlüğüne ilişkin koruma borcu İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m. 4 vd. hükümlerinde ayrıntılı bir biçimde düzenlenmektedir. İşverenin önlem alma yükümlülüğünün kapsamı ise, zamanın teknolojisine ve bilimin o esnada ulaştığı düzeye göre belirlenmektedir.
İşverenin bu yükümlülüğünün dayanağını oluşturan TBK m. 417/f. 2 hükmüne göre ise; “İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.”. Söz konusu hükümde açıkça belirtildiği üzere, kanun koyucu işvereni bu konuda her türlü önlemi almakla yükümlü kılmıştır. İşveren ayrıca, aldığı tedbirlere uyulup uyulmadığını izlemek, denetlemek ve uygunsuzlukları gidermek durumundadır. (İSGK m. 4/f. 1-b).
İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m. 13, işçilere önemli bir imkân tanımaktadır. Anılan hükme göre; “Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul acilen toplanarak, işveren ise derhâl kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir.
Kurul veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi hâlinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır.
İş sözleşmesiyle çalışanlar, talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi oldukları kanun hükümlerine göre iş sözleşmelerini feshedebilir. Toplu Sözleşme veya toplu iş sözleşmesi ile çalışan kamu personeli, bu maddeye göre çalışmadığı dönemde fiilen çalışmış sayılır.
Bu Kanunun 25 inci maddesine göre işyerinde işin durdurulması hâlinde, bu madde hükümleri uygulanmaz.”. Söz konusu düzenlemenin de ortaya koyduğu üzere, çalışmaktan kaçınma hakkının kullanılabilmesi için ciddi ve yakın tehlikenin varlığı, tehlikenin tespit edilmesi için başvuru yapılması, gerekli tedbirlerin alınmamış ve tehlikenin devam ediyor olması ile işin durdurulmamış olması gerekmektedir.
Koronavirüs (COVİD-19) salgını işçiler bakımından ciddi ve yakın tehlike teşkil etmektedir. Ancak, ileriki tarihlerde bu hususta yargıya taşınan bir olay olması durumunda bu salgın durumunun ciddi ve yakın tehlike olarak değerlendirip değerlendirmeyeceği tespit edilebilecektir.
Hakkın Kullanım Şekli ve Süresi;
Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan işçi, çalışmaktan kaçınma hakkını iş sağlığı ve güvenliği kuruluna, kurulun bulunmadığı yerde ise işverene başvurmak suretiyle kullanacaktır. İşçinin yapacağı başvurunun şeklinde ilişkin olarak kanunda herhangi bir düzenleme yer almamakta olup, işçi başvurusunu sözlü, yazılı, sms, e-posta vb. herhangi bir şekilde yapabilecektir. Ancak, yazılı bir şekilde başvuru yapması işçiye ispat kolaylığı sağlayacaktır. İşçinin kurula başvurması halinde kurul acilen toplanarak, işverene veya işveren vekiline başvurması halinde ise işveren derhal karar verir.
İşçinin başvurusu neticesinde acilen toplanarak karar verecek olan kurul, ciddi ve yakın tehlikeye ilişkin tespitini yaptıktan sonra işçinin talebi doğrultusunda karar verirse, işçi gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilecektir (İSGK m. 13/f. 2). Ancak, kurul işçinin talebinin aksi yönünde de karar verebilir. Bu durumda, işçi çalışmaktan kaçınma hakkını kullanamayacaktır. İşçinin bu karara karşı başvurabileceği bir itiraz mekanizması ise, Kanunda öngörülmemiştir. Dolayısıyla, kurul kararları kesindir.
İSGK m. 13/f. 3, çalışmaktan kaçınma hakkının kullanımı bakımından önemli bir değişiklik içermektedir. Buna göre; ciddi ve yakın tehlikenin değerlendirilmesi hususu işçiye bırakılmış ve “önlenemezlik” gibi bir ölçüt getirilmiştir. Bu bağlamda, söz konusu tehlikenin önlemez olması durumunda, işçi kanun gereği herhangi bir yere başvurmadan ve bu konuda bir karar alınmasını beklemeden çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilecektir.
Koronavirüs tehlikesi şu anki koşullarda önlenemez bir tehlike olarak değerlendirilebilir ve işçi bu durumda kendi kanaatiyle bu hakkını kullanabilir.
Kanun koyucu ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olması halinde işverene bazı yükümlülükler de getirmektedir. İSGK m. 12’de düzenlenen bu yükümlülüklerden ilki, işverenin çalışanların işi bırakarak derhal çalışma yerlerinden ayrılıp güvenli bir yere gidebilmeleri için, önceden gerekli düzenlemeleri yapması ve çalışanlara gerekli talimatları vermesidir (İSGK m. 12/f. 1- a). Durumun devam etmesi halinde ise, işveren zorunluluk olmadıkça, gerekli donanıma sahip ve özel olarak görevlendirilenler dışındaki çalışanlardan işlerine devam etmelerini isteyemez (İSGK m. 12/f. 1-b). Bu bağlamda, hükmün “gerekli donanıma sahip ve özel olarak görevlendirilenler dışındaki” ifadesinden; tehlike konusunda eğitim almış ve donanıma sahip işçilerin çalışmaya devam edebileceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, çalışanlardan ciddi ve yakın tehlike konusunda uzman olanların çalışmaya devam etmesi istenebilecektir.
Çalışmaktan kaçınma hakkının kullanımı bakımından Kanunda herhangi bir süre öngörülmemiştir. Ancak, İSGK m. 13/f. 2 hükmünde “gerekli tedbirler alınıncaya kadar” şeklinde belirtilerek hakkın tehlike devam ettiği sürece kullanılabileceği ifade edilmiştir.
Ciddi ve yakın tehlike devam ettiği sürece çalışmaktan kaçınma hakkını kullanan işçinin ücreti kanun gereği işverence ödenecektir.
ÇALIŞMAKTAN YASAKLANMA HALİ
1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 76.maddesi uyarınca; Etrafında bulunanlara sari ve salgın hastalıklardan birini nakle vasıta olduğu muhakkak olan kimseler muvakkaten ve bu zail oluncaya kadar meslek san’atlarının icrasından hıfzıssıhha meclisleri karariyle menolunur..”
Hal böyleyken, koronavirüs (COVİD-19) salgınına yakalandığı tespit edilen işçinin çalışmaktan yasaklanması halinde, yasaklanma süresince iş akdi askıda kalacaktır. Yasaklılık süresinin işçinin ihbar süresini 6 hafta aşması durumunda ise, işverenin İş Kanunu’nun. 25/b.2 uyarınca iş akdini fesih imkanı doğacaktır. Çalışmaktan yasaklılık nedeniyle fesihte, işveren işçiye kıdem tazminatı ödemesi yapacak; ancak yasaklılık süresini kıdem süresine dahil etmeden kıdem tazminatını hesaplayacaktır.
KISA ÇALIŞMA
DÜNYA VE ÜLKEMİZDE YAŞANAN OLUMSUZ DURUMUN İŞ HUKUKUNA YANSIMALARI başlıklı yazımızda KISA ÇALIŞMA konusu ayrıntılı olarak açıklanmıştır.
4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu Ek Madde 2’ye göre; işveren genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir. Bu bağlamda, koronavirüs bir zorlayıcı sebep olduğundan işverenin kısa çalışma yaptırma imkanı bulunmaktadır. Bu bağlamda, işveren kısa çalışma ödeneği için başvuruda bulunabilir. Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkına Yönetmelik m. 4 uyarınca Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü’ne ve varsa toplu iş sözleşmesi tarafı işçi sendikasına yazılı bildirimde bulunmak durumundadır.
Kısa çalışma ödeneğinden yararlanılması koşulları Yönetmelik’in 6. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;
a) İşverenin kısa çalışma talebinin uygun bulunması,
b) İşçinin kısa çalışmanın başladığı tarihte, 4447 sayılı Kanunun 50 nci maddesine göre çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanmış olması gerekmektedir.
Türkiye İş Kurumu İŞKUR (https://www.iskur.gov.tr/isveren/kisa-calisma-odenegi) adresinden de detaylı bilgilendirme sağlanmaktadır.
UZAKTAN ÇALIŞMA
Koronavirüs (COVİD-19) nedeniyle beyaz yakalı olarak tabir edilen ve fikir işçisi olarak adlandırılan işçi grubu işlerinin niteliği gereği bilgisayar ile çalışma yapabildikleri için işlerini evden devam ettirmektedirler. Bu çalışma türü, iş hukukunda uzaktan çalışma olarak ifade edilmektedir. Uzaktan çalışma, bir çalışanın işverenin doğrudan gözetim ve denetiminin olmadığı geleneksel anlamda iş yerinden uzakta, bilgisayar ve iletişim teknolojisinden yararlanılarak iş görme edimini yerine getirdiği bir çalışma biçimidir. Buna ilişkin yasal düzenleme ise, İş Kanunu. 14.madde de yer almaktadır. Buna göre, bu iş ilişkisinin yazılı olarak kurulması gerekmektedir. Uzaktan çalışmaya ilişkin usul ve esaslar hangi işlerde uzaktan çalışmanın yapılamayacağı, verilerin korunması ve paylaşılmasına ilişkin işletme kurallarının uygulanması ile diğer hususlar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenecektir. Ancak, söz konusu kanun hükmü 2016 yılında getirilmesine rağmen 2020 yılı itibariyle bu yönetmelik çıkmamıştır. Dolayısıyla, uzaktan çalışmaya ilişkin muğlak noktalar bulunmaktadır.
Koronavirüs (COVİD-19) nedeniyle çalışma şeklinin uzaktan çalışmaya evrilmesi, işçinin hastalık riskine karşı korunması amacıyla zorunlu olarak, geçici süreyle gerçekleşmektedir. Bu durumun ortadan kalkması sonucu normal çalışma düzenine dönülmesi öngörülmektedir. Bu bağlamda, işçinin bu çalışma biçimine ilişkin rızasının aranıp aranmayacağı noktasında kanımızca, burada işçinin rızası aranmamalıdır. Zira, amaçlanan salgının yayılmasını önlemek ve hastalık riskinin önüne geçmektir. Belirtmek gerekir ki, bu dönemde uzaktan çalışan işçinin başta ücret hakkı olmak üzere diğer hakları da korunmalıdır.
İŞ KAZASI BAĞLAMINDA KORONAVİRÜS
Gerek İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, gerekse TBK m. 417 gereği işvereni çalışanın sağlığının ve güvenliğinin sağlanması amacıyla gereken her türlü önlemi almakla yükümlü kılmıştır. Dolayısıyla, işveren işçiyi koronavirüse karşı korumak durumundadır. Salgının önlenebilmesi için ise, mümkün olduğunca evde kalınması tavsiye edilmektedir. Bu bağlamda, işin niteliği evden çalışmaya uygun ise işveren işçiyi evden çalıştırmalı, işin niteliği buna uygun değilse işin durdurulması gündeme gelmelidir.
İşverenin bu aşamada gereken önlemleri almaması sonucu işçiye koronavirüs bulaşması durumunda bu durumun somut olayın özelliğine göre iş kazası olarak kabul edilmesi mümkündür. Yargıtay, 2019 yılında verdiği bir kararda tır şoförü olan işçinin yurtdışı seferinde virüs bulaşması nedeniyle Türkiye’ye döndükten sonra vefat etmesini iş kazası olarak kabul etmiştir. (Bkz. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, T. 15.4.2019, E. 2019/5018).
KVKK KAPSAMINDA DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR
İşverenler, özellikle yakın zamanda seyahat eden işçilerine ek kişisel veri talebinde bulunmakta; ek sağlık ve kişisel seyahat verilerini talep etmektedir. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu, ikincil düzenlemeler ve Kişisel Verileri Koruma Kurulu kararları uyarınca, veri sorumlusunun veri sahibinin kişisel verisini işleyebilmesi için, öncelikle kişisel veri işleme amacının belirlenmesi, belirlenen amaç doğrultusunda veri sahibine gerekli aydınlatmanın yapılması, açık rıza gerektiren prosedürler bakımından açık rızalarının alınması; tüm bu süreçte ölçülülük ve veri minimizasyonu ilkelerine riayet edilmesi ve veri güvenliğinin sağlanması gerekmektedir. Bu itibarla, işverenler tarafından ek kişisel veri taleplerinden önce, başkaca önlemlerin alınması, işçilerin sağlık ve beden bütünlüğünün korunması için zorunlu olduğu hallerde ek kişisel veri talebinde bulunulması önemlidir. Örneğin, beyaz yaka çalışan işçilerin gerekli araç ve gereç temini ile evden çalışmaya yönlendirilmesi bir çözüm iken, işyerine gelmeye zorlanarak işyerinde alınacak önlemler kapsamında ek kişisel veri talep etmek, işçi rıza versin vermesin ölçülülük ilkesi ile bağdaşmayacaktır. Ancak, faaliyetlerin sürdürülebilmesi için işyerinde bulunması gerekli ve zorunlu olan saha çalışanlarının vücut ve beden bütünlüğünün korunması için birtakım sağlık ve diğer kişisel verilerinin talep edilmesinin mevzuata uygun olarak değerlendirilebilecektir. Ancak, bu ihtimalde dahi, işçilere KVKK 10.maddesi gereğince aydınlatma yapılmalı ve açık rıza gerektiren prosedürler bakımından açık rızaları alınmalı, veri güvenliği azami düzeyde sağlanmalı ve veri aktarımı sınırlandırılmalıdır.
İhbar Tazminatı Açısından : Zorlayıcı nedenlere ilişkin fesih hakkı İş Kanunu’nun 24. Ve 25. maddelerinde düzenlenmiştir. Anılan hükümler uyarınca, fesih hakkı bulunan taraf karşı tarafa bildirim süresi tanımak zorunda olmadan iş sözleşmesini sonlandırma hakkına sahiptir. Bu bağlamda, koronavirüs sebebine dayanarak iş sözleşmesini fesheden işçi İHBAR TAZMİNATINA HAK KAZANMAYACAKTIR. İş sözleşmesini işveren bu nedenle sonlandırırsa da İHBAR TAZMİNATI ÖDEMEYECEKTİR. (Bkz. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, T. 17.5.2018, E. 2015/18844, K. 2018/11067).
Fesih hakkının kullanım süresi ve şekli : Zorlayıcı nedenle fesih hakkının doğumuna ilişkin olarak bir görüş işin durdurulmasının ardından işverenin işçiye yarım ücret ödediği BİR HAFTALIK SÜRENİN SONUNDA feshin yapılabileceğini ifade etmektedir. Ancak, kanun koyucu bir haftalık sürenin beklenmesi gibi bir zorunluluk öngörmemektedir. Dolayısıyla, zorlayıcı nedenle fesih hakkının kullanılması herhangi bir süreye tabi değildir. Pek tabii ki hakkın kötüye kullanılması yasağı göz önünde bulundurularak fesih hakkı zorlayıcı neden devam ettiği sürece kullanılabilmelidir.
TELAFİ ÇALIŞMASI
4857 sayılı İş Kanunu’nun 64. Maddesi uyarınca, zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren iki ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz. Çalışılmayan sürede işverenin ücret ödeme borcu devam eder.
İşçilere, günlük çalışma süresini aşmamak üzere, günde 3 saat telafi çalışması yaptırılabilir. Mevcut durumda, birçok işyerinde zorunlu nedenlerle iş durmuş ya da normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altına düşmüştür. Telafi çalışması yapılacak işyerlerinde, hangi tarihler arasında işin durduğu, hangi tarihler arasında kaçar saat telafi çalışması yapılacağının ilan edilmesi gerekmektedir.
Her ne kadar, mevcut durumda, işverenler için kanuni şartlar oluşsa da; söz konusu salgının ve tedbirlerin ne kadar süreceği, alınacak tedbirlerin niteliği bilinmediğinden, telafi çalışmasına geçilmesinin somut durumun doğası ile bağdaşmadığı; bu nedenle alternatif yolların belirlenmesi daha yerinde olacaktır.
ÜCRETLİ VE ÜCRETSİZ İZİN
Ücretli İzin : Yıllık ücretli izine ilişkin düzenlemeler, İş Kanunu’nun 53. maddesi ve devam hükümlerinde yer verilen düzenlemedeki izin süreleri, tarafların anlaşması ile bir bölümü 10 günden aşağı olmamak üzere bölümler halinde kullanılabilir. (Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği m. 6/f. 3). İşveren, işçinin istediği izin kullanma tarihi ile bağlı değildir; iş durumu dikkate alınarak izin dönemini belirleyecektir. (Yön. m. 8/f. 2). Dolayısıyla, işveren, yönetim hakkı kapsamında işçilere yıllık ücretli izin kullandırabilir. Bunun için işçinin rızası aranmamaktadır. İşveren, işçiye yıllık ücretli izin verdiği durumda uzaktan çalışmasını isteyemez.
Ücretsiz İzin : İşverenin tek taraflı olarak işçiyi ücretsiz izne çıkarma hakkı yoktur. Zira, işverenin işçiyi ücretsiz izne çıkarması, çalışma koşullarında esaslı olarak değişiklik anlamına gelmekte ve bu durumda İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca işçinin yazılı rızası aranmaktadır. Buna göre, işveren ücretsiz izin teklifini yazılı olarak işçiye yöneltmek durumundadır. İşçi, 6 işgünü içerisinde bu teklifi yazılı olarak kabul ederse, taraflar ücretsiz izin konusunda anlaşmış olacaklar ve işçi bu süreçte çalışmadığı gibi işveren de ücret ödemeyecektir. Ancak, işçinin bu teklifi kabul etmemesi durumunda işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.
ÇALIŞMAKTAN KAÇINMA
İşçi ve işveren arasında kişisel ilişki kuran ve bu nedenle diğer özel hukuk sözleşmelerinden farklı bir nitelik taşıyan iş sözleşmesi, işverene işçiyi koruma ve gözetme şeklinde önemli bir borç yüklemektedir. İşverenin koruma ve gözetme borcu, işçinin kişiliğinin korunması ile vücut bütünlüğünün korunması olarak ikili bir değerlendirmeye tâbi tutulmaktadır. (TBK m. 417). Ayrıca, işverenin işçinin vücut bütünlüğüne ilişkin koruma borcu İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m. 4 vd. hükümlerinde ayrıntılı bir biçimde düzenlenmektedir. İşverenin önlem alma yükümlülüğünün kapsamı ise, zamanın teknolojisine ve bilimin o esnada ulaştığı düzeye göre belirlenmektedir.
İşverenin bu yükümlülüğünün dayanağını oluşturan TBK m. 417/f. 2 hükmüne göre ise; “İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.”. Söz konusu hükümde açıkça belirtildiği üzere, kanun koyucu işvereni bu konuda her türlü önlemi almakla yükümlü kılmıştır. İşveren ayrıca, aldığı tedbirlere uyulup uyulmadığını izlemek, denetlemek ve uygunsuzlukları gidermek durumundadır. (İSGK m. 4/f. 1-b).
İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m. 13, işçilere önemli bir imkân tanımaktadır. Anılan hükme göre; “Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul acilen toplanarak, işveren ise derhâl kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir.
Kurul veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi hâlinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır.
İş sözleşmesiyle çalışanlar, talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi oldukları kanun hükümlerine göre iş sözleşmelerini feshedebilir. Toplu Sözleşme veya toplu iş sözleşmesi ile çalışan kamu personeli, bu maddeye göre çalışmadığı dönemde fiilen çalışmış sayılır.
Bu Kanunun 25 inci maddesine göre işyerinde işin durdurulması hâlinde, bu madde hükümleri uygulanmaz.”. Söz konusu düzenlemenin de ortaya koyduğu üzere, çalışmaktan kaçınma hakkının kullanılabilmesi için ciddi ve yakın tehlikenin varlığı, tehlikenin tespit edilmesi için başvuru yapılması, gerekli tedbirlerin alınmamış ve tehlikenin devam ediyor olması ile işin durdurulmamış olması gerekmektedir.
Koronavirüs (COVİD-19) salgını işçiler bakımından ciddi ve yakın tehlike teşkil etmektedir. Ancak, ileriki tarihlerde bu hususta yargıya taşınan bir olay olması durumunda bu salgın durumunun ciddi ve yakın tehlike olarak değerlendirip değerlendirmeyeceği tespit edilebilecektir.
Hakkın Kullanım Şekli ve Süresi;
Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan işçi, çalışmaktan kaçınma hakkını iş sağlığı ve güvenliği kuruluna, kurulun bulunmadığı yerde ise işverene başvurmak suretiyle kullanacaktır. İşçinin yapacağı başvurunun şeklinde ilişkin olarak kanunda herhangi bir düzenleme yer almamakta olup, işçi başvurusunu sözlü, yazılı, sms, e-posta vb. herhangi bir şekilde yapabilecektir. Ancak, yazılı bir şekilde başvuru yapması işçiye ispat kolaylığı sağlayacaktır. İşçinin kurula başvurması halinde kurul acilen toplanarak, işverene veya işveren vekiline başvurması halinde ise işveren derhal karar verir.
İşçinin başvurusu neticesinde acilen toplanarak karar verecek olan kurul, ciddi ve yakın tehlikeye ilişkin tespitini yaptıktan sonra işçinin talebi doğrultusunda karar verirse, işçi gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilecektir (İSGK m. 13/f. 2). Ancak, kurul işçinin talebinin aksi yönünde de karar verebilir. Bu durumda, işçi çalışmaktan kaçınma hakkını kullanamayacaktır. İşçinin bu karara karşı başvurabileceği bir itiraz mekanizması ise, Kanunda öngörülmemiştir. Dolayısıyla, kurul kararları kesindir.
İSGK m. 13/f. 3, çalışmaktan kaçınma hakkının kullanımı bakımından önemli bir değişiklik içermektedir. Buna göre; ciddi ve yakın tehlikenin değerlendirilmesi hususu işçiye bırakılmış ve “önlenemezlik” gibi bir ölçüt getirilmiştir. Bu bağlamda, söz konusu tehlikenin önlemez olması durumunda, işçi kanun gereği herhangi bir yere başvurmadan ve bu konuda bir karar alınmasını beklemeden çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilecektir.
Koronavirüs tehlikesi şu anki koşullarda önlenemez bir tehlike olarak değerlendirilebilir ve işçi bu durumda kendi kanaatiyle bu hakkını kullanabilir.
Kanun koyucu ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olması halinde işverene bazı yükümlülükler de getirmektedir. İSGK m. 12’de düzenlenen bu yükümlülüklerden ilki, işverenin çalışanların işi bırakarak derhal çalışma yerlerinden ayrılıp güvenli bir yere gidebilmeleri için, önceden gerekli düzenlemeleri yapması ve çalışanlara gerekli talimatları vermesidir (İSGK m. 12/f. 1- a). Durumun devam etmesi halinde ise, işveren zorunluluk olmadıkça, gerekli donanıma sahip ve özel olarak görevlendirilenler dışındaki çalışanlardan işlerine devam etmelerini isteyemez (İSGK m. 12/f. 1-b). Bu bağlamda, hükmün “gerekli donanıma sahip ve özel olarak görevlendirilenler dışındaki” ifadesinden; tehlike konusunda eğitim almış ve donanıma sahip işçilerin çalışmaya devam edebileceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, çalışanlardan ciddi ve yakın tehlike konusunda uzman olanların çalışmaya devam etmesi istenebilecektir.
Çalışmaktan kaçınma hakkının kullanımı bakımından Kanunda herhangi bir süre öngörülmemiştir. Ancak, İSGK m. 13/f. 2 hükmünde “gerekli tedbirler alınıncaya kadar” şeklinde belirtilerek hakkın tehlike devam ettiği sürece kullanılabileceği ifade edilmiştir.
Ciddi ve yakın tehlike devam ettiği sürece çalışmaktan kaçınma hakkını kullanan işçinin ücreti kanun gereği işverence ödenecektir.
ÇALIŞMAKTAN YASAKLANMA HALİ
1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 76.maddesi uyarınca; Etrafında bulunanlara sari ve salgın hastalıklardan birini nakle vasıta olduğu muhakkak olan kimseler muvakkaten ve bu zail oluncaya kadar meslek san’atlarının icrasından hıfzıssıhha meclisleri karariyle menolunur..”
Hal böyleyken, koronavirüs (COVİD-19) salgınına yakalandığı tespit edilen işçinin çalışmaktan yasaklanması halinde, yasaklanma süresince iş akdi askıda kalacaktır. Yasaklılık süresinin işçinin ihbar süresini 6 hafta aşması durumunda ise, işverenin İş Kanunu’nun. 25/b.2 uyarınca iş akdini fesih imkanı doğacaktır. Çalışmaktan yasaklılık nedeniyle fesihte, işveren işçiye kıdem tazminatı ödemesi yapacak; ancak yasaklılık süresini kıdem süresine dahil etmeden kıdem tazminatını hesaplayacaktır.
KISA ÇALIŞMA
DÜNYA VE ÜLKEMİZDE YAŞANAN OLUMSUZ DURUMUN İŞ HUKUKUNA YANSIMALARI başlıklı yazımızda KISA ÇALIŞMA konusu ayrıntılı olarak açıklanmıştır.
4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu Ek Madde 2’ye göre; işveren genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir. Bu bağlamda, koronavirüs bir zorlayıcı sebep olduğundan işverenin kısa çalışma yaptırma imkanı bulunmaktadır. Bu bağlamda, işveren kısa çalışma ödeneği için başvuruda bulunabilir. Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkına Yönetmelik m. 4 uyarınca Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü’ne ve varsa toplu iş sözleşmesi tarafı işçi sendikasına yazılı bildirimde bulunmak durumundadır.
Kısa çalışma ödeneğinden yararlanılması koşulları Yönetmelik’in 6. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;
a) İşverenin kısa çalışma talebinin uygun bulunması,
b) İşçinin kısa çalışmanın başladığı tarihte, 4447 sayılı Kanunun 50 nci maddesine göre çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanmış olması gerekmektedir.
Türkiye İş Kurumu İŞKUR (https://www.iskur.gov.tr/isveren/kisa-calisma-odenegi) adresinden de detaylı bilgilendirme sağlanmaktadır.
UZAKTAN ÇALIŞMA
Koronavirüs (COVİD-19) nedeniyle beyaz yakalı olarak tabir edilen ve fikir işçisi olarak adlandırılan işçi grubu işlerinin niteliği gereği bilgisayar ile çalışma yapabildikleri için işlerini evden devam ettirmektedirler. Bu çalışma türü, iş hukukunda uzaktan çalışma olarak ifade edilmektedir. Uzaktan çalışma, bir çalışanın işverenin doğrudan gözetim ve denetiminin olmadığı geleneksel anlamda iş yerinden uzakta, bilgisayar ve iletişim teknolojisinden yararlanılarak iş görme edimini yerine getirdiği bir çalışma biçimidir. Buna ilişkin yasal düzenleme ise, İş Kanunu. 14.madde de yer almaktadır. Buna göre, bu iş ilişkisinin yazılı olarak kurulması gerekmektedir. Uzaktan çalışmaya ilişkin usul ve esaslar hangi işlerde uzaktan çalışmanın yapılamayacağı, verilerin korunması ve paylaşılmasına ilişkin işletme kurallarının uygulanması ile diğer hususlar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenecektir. Ancak, söz konusu kanun hükmü 2016 yılında getirilmesine rağmen 2020 yılı itibariyle bu yönetmelik çıkmamıştır. Dolayısıyla, uzaktan çalışmaya ilişkin muğlak noktalar bulunmaktadır.
Koronavirüs (COVİD-19) nedeniyle çalışma şeklinin uzaktan çalışmaya evrilmesi, işçinin hastalık riskine karşı korunması amacıyla zorunlu olarak, geçici süreyle gerçekleşmektedir. Bu durumun ortadan kalkması sonucu normal çalışma düzenine dönülmesi öngörülmektedir. Bu bağlamda, işçinin bu çalışma biçimine ilişkin rızasının aranıp aranmayacağı noktasında kanımızca, burada işçinin rızası aranmamalıdır. Zira, amaçlanan salgının yayılmasını önlemek ve hastalık riskinin önüne geçmektir. Belirtmek gerekir ki, bu dönemde uzaktan çalışan işçinin başta ücret hakkı olmak üzere diğer hakları da korunmalıdır.
İŞ KAZASI BAĞLAMINDA KORONAVİRÜS
Gerek İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, gerekse TBK m. 417 gereği işvereni çalışanın sağlığının ve güvenliğinin sağlanması amacıyla gereken her türlü önlemi almakla yükümlü kılmıştır. Dolayısıyla, işveren işçiyi koronavirüse karşı korumak durumundadır. Salgının önlenebilmesi için ise, mümkün olduğunca evde kalınması tavsiye edilmektedir. Bu bağlamda, işin niteliği evden çalışmaya uygun ise işveren işçiyi evden çalıştırmalı, işin niteliği buna uygun değilse işin durdurulması gündeme gelmelidir.
İşverenin bu aşamada gereken önlemleri almaması sonucu işçiye koronavirüs bulaşması durumunda bu durumun somut olayın özelliğine göre iş kazası olarak kabul edilmesi mümkündür. Yargıtay, 2019 yılında verdiği bir kararda tır şoförü olan işçinin yurtdışı seferinde virüs bulaşması nedeniyle Türkiye’ye döndükten sonra vefat etmesini iş kazası olarak kabul etmiştir. (Bkz. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, T. 15.4.2019, E. 2019/5018).
KVKK KAPSAMINDA DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR
İşverenler, özellikle yakın zamanda seyahat eden işçilerine ek kişisel veri talebinde bulunmakta; ek sağlık ve kişisel seyahat verilerini talep etmektedir. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu, ikincil düzenlemeler ve Kişisel Verileri Koruma Kurulu kararları uyarınca, veri sorumlusunun veri sahibinin kişisel verisini işleyebilmesi için, öncelikle kişisel veri işleme amacının belirlenmesi, belirlenen amaç doğrultusunda veri sahibine gerekli aydınlatmanın yapılması, açık rıza gerektiren prosedürler bakımından açık rızalarının alınması; tüm bu süreçte ölçülülük ve veri minimizasyonu ilkelerine riayet edilmesi ve veri güvenliğinin sağlanması gerekmektedir. Bu itibarla, işverenler tarafından ek kişisel veri taleplerinden önce, başkaca önlemlerin alınması, işçilerin sağlık ve beden bütünlüğünün korunması için zorunlu olduğu hallerde ek kişisel veri talebinde bulunulması önemlidir. Örneğin, beyaz yaka çalışan işçilerin gerekli araç ve gereç temini ile evden çalışmaya yönlendirilmesi bir çözüm iken, işyerine gelmeye zorlanarak işyerinde alınacak önlemler kapsamında ek kişisel veri talep etmek, işçi rıza versin vermesin ölçülülük ilkesi ile bağdaşmayacaktır. Ancak, faaliyetlerin sürdürülebilmesi için işyerinde bulunması gerekli ve zorunlu olan saha çalışanlarının vücut ve beden bütünlüğünün korunması için birtakım sağlık ve diğer kişisel verilerinin talep edilmesinin mevzuata uygun olarak değerlendirilebilecektir. Ancak, bu ihtimalde dahi, işçilere KVKK 10.maddesi gereğince aydınlatma yapılmalı ve açık rıza gerektiren prosedürler bakımından açık rızaları alınmalı, veri güvenliği azami düzeyde sağlanmalı ve veri aktarımı sınırlandırılmalıdır.
